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Nota preparada por la Internacional de la Educación para la “Reunión de Expertos sobre el acceso universal a los servicios” de la Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo (UNCTAD) celebrada en Ginebra, Suiza, los 14-16 de noviembre de 2006.

I. INTRODUCCIÓN

1. Asegurar el acceso universal a una educación de calidad es ampliamente reconocido como elemento vital para fomentar el desarrollo económico, cultural, social y personal. Los países han adoptado diversas estrategias para lograr la plena participación en la educación primaria y secundaria, y promover el acceso equitativo, basado en el mérito, a la educación terciaria. En muchos casos, la educación pública coexiste con la educación privada. El cobro de cuotas escolares para los usuarios, en forma de tasas o matrícula no es raro, especialmente en el nivel terciario. Más recientemente, la liberalización comercial y la apertura de los mercados han sido consideradas por algunos como la posibilidad de suministrar una enseñanza más eficiente y mejorar la infraestructura y capacidad, especialmente en los países en desarrollo donde la financiación de la educación por parte del Estado es insuficiente para satisfacer la demanda.

2. Sin embargo, la liberalización del comercio implica importantes riesgos. La liberalización comercial puede ejercer una poderosa influencia sobre las medidas reguladoras existentes que afectan a la educación pública, y también puede restringir el espacio político disponible que necesitan los gobiernos para promover la meta del acceso universal a la educación. Los compromisos vinculantes relativos a los servicios de la educación en acuerdos tales como el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS) pueden dejar expuestas las medidas existentes y obligar en el futuro a los gobiernos a modificar o adoptar nuevas medidas reguladoras.

II. COBERTURA DEL AGCS DE LOS SERVICIOS DE LA EDUCACIÓN

3. La educación sigue siendo uno de los sectores menos comprometidos en el AGCS, lo que refleja en parte las preocupaciones de muchos países de que la liberalización del comercio pueda afectar negativamente a la calidad y la accesibilidad. Estas preocupaciones se ahondan ante el alcance tan amplio del AGCS. El acuerdo cubre toda medida, tomada por todo gobierno o autoridad delegada a todo nivel, que afecte al suministro de un servicio. Con excepción del artículo I:3, el acuerdo no contiene ninguna exclusión específica para los servicios públicos tales como la educación, o una exclusión que proteja la facultad reguladora gubernamental relacionada con los sistemas de servicio público. [1] Asimismo, amenaza a los proveedores y el suministro de servicios tanto públicos como privados [2]. Del mismo modo, el AGCS amenaza por igual a los proveedores de servicios con y sin fines de lucro [3].

4. En el preámbulo del AGCS se reconoce “el derecho de los Miembros a reglamentar el suministro de servicios en su territorio, y a establecer nuevas reglamentaciones al respecto, con el fin de realizar los objetivos de su política nacional....”. Sin embargo, esta aseveración del preámbulo no es obligatoria y está subordinada a obligaciones más específicas y vinculantes del acuerdo.

5. El artículo I:3 del AGCS contiene una exclusión general para los “servicios suministrados en ejercicio de facultades gubernamentales”, pero ésta se define de manera muy limitada como “todo servicio que no se suministre en condiciones comerciales, ni en competencia con uno o varios proveedores de servicios”. Por tanto, deben aplicarse dos criterios para excluir los servicios de educación pública en el marco de este artículo: la educación no debe suministrarse en condiciones comerciales y su suministro no debe estar en competencia con otro proveedor de servicios.

6. Por tanto, la exclusión no parece aplicarse a los servicios educativos en caso de que éstos se suministren en condiciones no comerciales, pero que efectivamente compitan con otro proveedor de servicios. De igual manera, la exclusión no parecería aplicarse a los servicios educativos suministrados en condiciones comerciales aun cuando estos servicios se suministren sin que exista una competencia con cualquier otro proveedor de servicios. La exclusión parecería aplicarse solamente en aquellos casos en que los servicios de educativos sean suministrados por monopolios absolutos y sin ninguna condición comercial. Sin embargo, en la mayoría de los países, los servicios educativos son suministrados normalmente a través de una combinación de proveedores públicos y privados, o a menudo incluyen ciertos aspectos comerciales. Una lectura literal del artículo 1:3 indicaría que estos servicios no están excluidos. En todo caso, cuando surja una duda respecto al alcance de la exclusión, la formulación se interpretará ciertamente con el criterio más estrecho. El Consejo del Comercio de Servicios de la OMC, por ejemplo, ha apoyado el punto de vista según el cual inclusive en el contexto de sectores de servicio público sensibles tales como los servicios sanitarios y sociales, la exclusión "necesita interpretarse estrechamente" [4].

7. A pesar de la importancia de la cobertura del AGCS para los servicios educativos, hay indicios de que algunos países miembros pueden no darse totalmente cuenta del alcance limitado de la exclusión de la "facultad gubernamental". Es posible que muchos gobiernos no reconozcan que ciertos aspectos de los servicios educativos y su reglamentación probablemente ya tienen que cumplir las obligaciones del AGCS que se apliquen horizontalmente, incluido el trato a la nación más favorecida y la transparencia.

8. La nota documental de la Secretaría de la OMC sobre los servicios de enseñanza [5] no discute directamente la aplicación de la exclusión de la "facultad gubernamental" en el sector de la educación. Sin embargo, concluye: "Cabe estimar que la educación básica proporcionada por el Estado cae dentro del ámbito de lo que, en la terminología del AGCS, son los servicios suministrados en ejercicio de facultades gubernamentales (no facilitados en condiciones comerciales ni en competencia)" (se añadió el subrayado). La aserción es importante porque no niega que la educación básica no pueda, de hecho, caer dentro de la exclusión de la "facultad gubernamental" dependiendo del grado de implicación del sector privado y la competencia en el sistema educativo de un país.

9. En la mayoría de los países miembros de la OMC, los servicios educativos raramente son suministrados exclusivamente por el Estado, sino más bien a través de una financiación mixta pública y privada, y por proveedores privados con y sin fines de lucro. Se necesitaría una exclusión más eficaz de los "servicios públicos" para proteger la capacidad de los gobiernos a suministrar servicios a través de la combinación apropiada que juzguen más conveniente para garantizar el acceso universal.

III. COMPROMISOS ESPECÍFICOS DEL AGCS SOBRE LOS SERVICIOS EDUCATIVOS

10. En las negociaciones de la Ronda de Uruguay, varios países contrajeron compromisos específicos en los servicios educativos a los que se aplican, según determinadas limitaciones, obligaciones respecto al acceso a los mercados y el trato nacional. En la Ronda de Doha, antes de que se suspendieran las negociaciones, varios países estaban preparados para presentar nuevas ofertas en el ámbito de los servicios educativos. Sin embargo, algunos países miembros quizás no sabían que, una vez contraídos los compromisos específicos, ciertos aspectos de sus sistemas de servicio público y de su capacidad normativa en estas áreas podrían estar sujetos a restricciones más exigentes del AGCS en relación con el acceso a los mercados y el trato nacional.

11. Los compromisos específicos están sujetos a las obligaciones de acceso a los mercados que prohíben a los países miembros conservar o adoptar medidas que restrinjan la entrada de proveedores extranjeros en el mercado interior. Según el artículo XVI del AGCS, los compromisos de acceso a los mercados impiden a los países, salvo que se especifique lo contrario, adoptar medidas que impongan restricciones cuantitativas a los proveedores de servicios, o el valor de las transacciones, limiten la participación del capital extranjero, o restrinjan los tipos de entidad jurídica (por ejemplo, con fines de lucro o no) de un proveedor de servicios. De este modo, los compromisos de acceso a los mercados relativos a los servicios educativos podrían limitar varias medidas de desarrollo importantes, incluidas: los requisitos de transferencia de tecnología e investigación; el requisito de que las escuelas extranjeras proporcionen beneficios a la economía local y los requisitos de que las subvenciones de investigación y desarrollo financiadas con fondos públicos a los proveedores extranjeros produzcan beneficios en la economía de acogida.

12. Los compromisos específicos sobre los servicios educativos, a menos que se especifique lo contrario, también tienen que observar lar normas de trato nacional (artículo XVII). Las obligaciones de trato nacional establecen que cada país miembro de la OMC "otorgará a los servicios y a los proveedores de servicios de cualquier otro Miembro, con respecto a todas las medidas que afecten al suministro de servicios, un trato no menos favorable que el que dispense a sus propios servicios similares o proveedores de servicios similares". En caso de haber contraído compromisos sin limitaciones en los servicios educativos, se impediría que los miembros traten a las escuelas e instituciones educativas nacionales más favorablemente que a las extranjeras.

13. Por tanto, la obligación de trato nacional del AGCS puede aplicarse a los subsidios concedidos a las escuelas públicas. En el caso del sector hospitalario, la nota documental de la OMC indica: "En los sectores consignados en las listas, ello significaría que la concesión de subvenciones y cualquier otro beneficio económico análogo en favor de uno de los grupos estaría sujeta a la obligación de otorgar un trato nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo XVII [trato nacional]". [6] Del mismo modo, al responder a las preocupaciones acerca de los proveedores de servicios privados que piden una parte de las subvenciones públicas actualmente concedidas sólo a los servicios públicos, la Secretaría de la OMC ha indicado que no se excluiría un servicio público si el Estado "simplemente tiene un proveedor de servicio de su propiedad que opere en competencia con el sector privado". [7] En estas circunstancias, la consecuencia, en caso de haberse contraído los compromisos específicos correspondientes, es que los proveedores privados de enseñanza con fines de lucro podrían justificadamente pedir en el marco del AGCS una parte de las subvenciones que, en otras circunstancias, se concederían únicamente a los proveedores públicos de servicios, o a los privados sin fines de lucro. Esta medida podría afectar los intentos de los Estados de mejorar el acceso a las escuelas.

IV. REGLAMENTACIÓN NACIONAL

14. El alcance de la cobertura del AGCS de los servicios de la enseñanza también puede aplicarse debido a las nuevas disciplinas sobre reglamentación nacional. Las nuevas obligaciones se basarían en el artículo VI y abarcarían medidas no discriminatorias relacionadas con las prescripciones y procedimientos en materia de títulos de aptitud, las normas técnicas y las prescripciones en materia de licencias. Estas categorías son definidas muy ampliamente por numerosos países miembros, dejando intactas pocas reglamentaciones del sector de servicios.

15. Las prescripciones y procedimientos en materia de títulos de aptitud se refieren ambos a los títulos académicos o requisitos de certificación profesional/ comercial necesarios para suministrar un determinado servicio así como a las maneras en que se evalúa la aptitud de un proveedor de servicios. Esta medida intenta captar todas las reglamentaciones relacionadas con los exámenes, los requisitos de documentación y la verificación de aptitudes.

16. Las normas técnicas, según la Secretaría de la OMC, se refieren no solamente a las reglamentaciones que afectan a las "características técnicas del propio servicio", sino también "a las normas según las cuales debe efectuarse el servicio". Esta es una definición sumamente amplia que abarcaría las normas relacionadas prácticamente con todos los sectores de servicio. En el área de la enseñanza, lo más probable es que se aplique a los requisitos de garantía de calidad.

17. Las prescripciones en materia de licencia podrían aplicarse no solamente a la autorización profesional, sino también a la certificación de la escuela así como licencias de radiodifusión, permisos para instalaciones sanitarias y laboratorios, permisos para desechar los residuos y procedimientos de zonación municipal.

18. Hay dos elementos clave dominantes para las disciplinas propuestas: transparencia y necesidad. Aun cuando no se ha llegado hasta ahora a un acuerdo sobre el alcance de las nuevas disciplinas, algunas ofertas sugieren que las reglamentaciones relativas a las prescripciones de títulos de aptitud, normas técnicas y prescripciones en materia de licencias deben "basarse en criterios objetivos y transparentes" y no deben ser "más gravosas de lo necesario para asegurar la calidad del servicio". La "prueba de la necesidad" es sumamente polémica, ya que exigiría que los gobiernos, en caso de que se les pida, tendrían que probar que las reglamentaciones que adopten no son más restrictivas del comercio de lo necesario y que son necesarias para cumplir un objetivo específico de su política pública. Los grupos especiales de la OMC aplicaron, en su examen del artículo XX (exenciones generales) del GATT, una norma muy alta para el significado de "necesario". Un país miembro debe demostrar que "no tenía razonablemente a su alcance otra medida compatible con el Acuerdo General, o cuyo grado de incompatibilidad con el mismo fuera menor."

19. Todas estas normas se aplicarían a las medidas no discriminatorias y a las reglamentaciones que rigen los servicios, incluida la educación. Es decir que, aun cuando las medidas (tales como las prescripciones de certificación de la escuela y la garantía de calidad) se apliquen de igual manera a las instituciones nacionales y extranjeras, todavía podrían estar sujetas a las disciplinas de reglamentación nacional en caso de contraerse compromisos en los servicios de la enseñanza.

20. En general, la aplicación de la prueba de necesidad a las reglamentaciones nacionales pasa por alto la realidad de cómo se desarrollan las reglamentaciones educativas y las reglamentaciones en todos los sectores. Las reglamentaciones y normas se desarrollan a través de compromisos que no son ni los más ni los menos gravosos a los proveedores de servicios. Pedir que todas las reglamentaciones sean lo menos gravosas posible limitaría tanto el contenido como el proceso democrático de la toma de decisiones.

21. Todos los países miembros, pero los países en desarrollo en particular, requieren flexibilidad para mantener y desarrollar su reglamentación en materia de servicios educativos. A medida que los sistemas educativos se desarrollen, puede plantearse la necesidad de una reglamentación adicional. Por tanto, es importante que los países miembros conserven la flexibilidad de aplicar la reglamentación adecuada a sus objetivos de desarrollo.

V. CONCLUSIÓN

22. Se disponen de muy pocas pruebas de que los miembros de la OMC hayan examinado y evaluado plenamente el alcance e importancia del AGCS para sus sistemas de educación pública, o para la facultad reguladora de los Estados, a todo nivel de jurisdicción. Visto que cada vez se reconoce más lo estrecha que resulta la exclusión de la "facultad gubernamental", algunos gobiernos pueden pensar que dicho examen detallado no sólo se justifica, sino que debía haberse hecho desde hace mucho tiempo. Estas evaluaciones son especialmente importantes visto que algunas obligaciones existentes del AGCS van más lejos del comercio internacional, afectando la esencia de la facultad reguladora del Estado a nivel nacional.

23. Con la suspensión de las negociaciones, los países miembros ahora tienen una importante oportunidad para evaluar más plenamente las implicaciones de los compromisos del AGCS sobre los objetivos de acceso universal a la educación. Los países miembros que pasen por alto esta evaluación corren un riesgo importante de afectar a los servicios de la educación de manera más importante de la prevista, limitando la futura flexibilidad de su política y socavando sus actuales sistemas de educación pública.

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Notas a pie de la página:

[1] Especialmente, no hay exclusión o exención para el sector público comparable a la concedida para el mantenimiento del orden público (artículo XIV) o la seguridad nacional (artículo XIVbis). [2] No hay diferencia entre servicios o proveedores "públicos" y "privados". De hecho, cuando existe una distinción, es para garantizar la igualdad de trato. Por tanto, un “proveedor monopolista de un servicio" (artículo XXVIII(h)) se define tanto como un proveedor único "público o privado" y una "persona jurídica" (artículo XXVIII(l), véase (d)) significa "toda entidad jurídica... ya sea de propiedad privada o pública". [3] "Persona jurídica" se define en el AGCS como "toda entidad jurídica debidamente constituida... tenga o no fines de lucro..." (artículo XXVIII(l)). En los sectores donde se contraen compromisos específicos de acceso a los mercados, se prohíbe a los países miembro tomar "medidas que restrinjan o prescriban los tipos específicos de persona jurídica o de empresa conjunta por medio de los cuales un proveedor de servicios puede suministrar un servicio" (artículo XVI: 2(e)). [4] Consejo del Comercio de Servicios, Informe de la reunión celebrada el 14 de octubre de 1998. Nota documental de la Secretaría, S/C/M/30, 12 de noviembre de 1998 p. 4. [5] Servicios de enseñanza, Nota documental de la Secretaría, Consejo del Comercio de Servicios, 29 de septiembre de 1998, S/C/W/49, p. 4. [6] Servicios sociales y de salud, Nota documental de la secretaría de la OMC, S/C/W/50, 18 de septiembre de 1998 p. 11. [7] Hartridge, David, Conferencia sobre las negociaciones del AGCS en 2000, Foro Europeo de Servicios, Bruselas, 27 de noviembre de 2000, punto 3, apartado 1. Tailandia - Restricciones a la importación e impuestos internos sobre los cigarrillos, Informe del Grupo Especial aprobado el 7 de noviembre de 1990 (DS 10/R-37S/200). Disponible en línea en: http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/90cigart.wpf